Maternidad subrogada y técnicas de reproducción humana asistida en Colombia: un análisis jurídico y social

 La maternidad subrogada y las técnicas de reproducción humana asistida (RHA) plantean profundos retos en Colombia, tanto desde el plano jurídico como desde el ético y social. Aunque se utilizan cada vez más en la práctica médica, la ausencia de una regulación integral deja vacíos que los jueces y doctrinantes han debido suplir. El presente texto examina las definiciones, modalidades y riesgos médicos de estas técnicas, para luego analizar el marco normativo vigente, la jurisprudencia constitucional y civil, así como las tensiones en torno a la filiación y la protección de los derechos fundamentales del nasciturus y de los niños nacidos bajo estas prácticas.

1. Contexto y definiciones

La maternidad subrogada se describe como el acuerdo mediante el cual una mujer acepta gestar un embarazo para otra persona o pareja, comprometiéndose a entregar al recién nacido después del parto. Algunos enfoques distinguen entre:

·        Subrogación tradicional: la gestante aporta su propio óvulo, fecundado por el esperma del contratante.

·        Subrogación gestacional: la mujer solo actúa como portadora, recibiendo un embrión previamente creado.

·        Con donantes externos: cuando los gametos provienen de terceros, sin vínculo genético con los solicitantes.

El Informe Warnock en el Reino Unido introdujo una definición cercana a la práctica clínica: “la situación en que una mujer lleva en su vientre al hijo de otra, con la intención de entregarlo al nacer” (Warnock, 1984).

En Colombia, este fenómeno se ha vuelto relevante para parejas con infertilidad o mujeres con condiciones médicas que hacen riesgoso el embarazo. Las técnicas como la inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI) han ampliado estas posibilidades, al superar problemas graves de fertilidad masculina.

2. Riesgos médicos de la reproducción asistida

Aunque la ciencia ha ofrecido soluciones, los procedimientos conllevan riesgos:

·        Síndrome de hiperestimulación ovárica, más frecuente en mujeres jóvenes, puede causar dolor intenso, náuseas y complicaciones respiratorias.

·        Sangrado o infección pélvica, asociados a la aspiración folicular.

·        Embarazos múltiples, cuyo aumento ha sido documentado en estudios internacionales y locales, con riesgos tanto para la madre como para los neonatos (Zegers-Hochschild & Schwarze, 2010).

Estos riesgos subrayan la necesidad de protocolos éticos, médicos y legales estrictos.

3. Marco normativo colombiano

Colombia carece de una ley específica que regule la maternidad subrogada o la manipulación de embriones. Sin embargo, existen normas parciales:

·        Decreto 1546 de 1998, que regula donación, transporte y uso de componentes anatómicos, y fija condiciones mínimas para clínicas de biomedicina reproductiva.

·        Resolución 3199 de 1998, sobre funcionamiento de bancos de semen.

·        Código Penal (Ley 599 de 2000):

o   Art. 187: sanciona la inseminación sin consentimiento.

o   Art. 134: prohíbe la fecundación y tráfico de embriones con fines no reproductivos.

o   Art. 132: penaliza la manipulación genética sin consentimiento.

Estas disposiciones reflejan una aproximación fragmentada, más centrada en evitar abusos que en regular integralmente las prácticas de RHA.

4. Jurisprudencia y el nasciturus

La Corte Constitucional ha abordado indirectamente el tema al reconocer protección especial para la “vida humana embrionaria”, incluso cuando no se le otorga la condición plena de persona. En la Sentencia C-133 de 1994, el tribunal resaltó la dignidad y el derecho a la vida desde la concepción (Corte Constitucional, 1994).

El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006, art. 17) también garantiza al concebido condiciones de cuidado, salud y nutrición, lo que refuerza una visión protectora hacia el nasciturus.

Sin embargo, la jurisprudencia también advierte que el embrión no puede ser tratado como “cosa” ni objeto de almacenamiento o manipulación experimental, pues ello contraviene la dignidad humana y tratados internacionales.

5. Jurisprudencia sobre maternidad subrogada

En ausencia de norma legislativa, los jueces han aplicado el principio civil de que la maternidad se determina por el parto (partus sequitur ventrem). Así, los acuerdos de subrogación han sido declarados nulos por contrariar el orden público y el Código Civil:

·        La mujer que gesta es reconocida jurídicamente como madre, incluso si el óvulo fue aportado por otra.

·        Los contratos que obliguen a entregar al hijo carecen de validez y no pueden hacerse exigibles judicialmente (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 20 de junio de 1990).

En consecuencia, la filiación en casos de subrogación se resuelve por el hecho biológico del parto, salvo impugnación por ausencia de consentimiento.

6. Implicaciones en el derecho de familia

Las técnicas de RHA han transformado la noción de filiación. En Colombia:

·        Madre: es la mujer que dio a luz tras someterse voluntariamente a la técnica.

·        Padre: se determina por el consentimiento expreso en la aplicación de las técnicas.

·        Donantes: no generan vínculos de parentesco, pues su aporte está limitado a la ayuda para concebir.

Esto revela tensiones entre biología, voluntad y derecho. A falta de regulación legislativa, la jurisprudencia ha privilegiado el consentimiento y la protección de la niñez.

7. Ejemplos ilustrativos

·        Ejemplo práctico: una mujer sin útero recurre a la implantación de un embrión propio en otra gestante. Jurídicamente, la madre reconocida será la gestante, no la aportante del óvulo.

·        Analogía: el embrión en crioconservación se asemeja a un “huésped en pausa”: no es una cosa, pero su protección exige condiciones que eviten riesgos de manipulación indebida.

·        Contraejemplo: en países como México (estado de Tabasco), donde la subrogación está regulada, se permite la inscripción de los padres intencionales en el registro civil. En Colombia, en cambio, tal inscripción carecería de sustento legal.

8. Buenas prácticas y puntos clave

·        Fortalecer el marco normativo para dar seguridad jurídica a las familias.

·        Regular expresamente la subrogación, evitando contratos abusivos.

·        Priorizar el interés superior del niño en toda decisión judicial.

·        Garantizar consentimiento libre, previo e informado en toda técnica.

·        Promover el acceso a información clara sobre riesgos médicos y legales.

·        Asegurar acompañamiento psicológico y jurídico a las partes involucradas.

Conclusión

La maternidad subrogada y las técnicas de RHA constituyen un desafío ético, médico y jurídico en Colombia. Aunque la ciencia ofrece alternativas para quienes enfrentan infertilidad, el derecho no ha avanzado al mismo ritmo. La jurisprudencia ha llenado vacíos, pero persisten tensiones en la determinación de la filiación y en la protección del nasciturus. Avanzar hacia una regulación integral no solo garantizaría derechos, sino que también brindaría certezas y evitaría abusos. La verdad es que se trata de un tema donde la vida, la dignidad y los deseos de formar familia deben equilibrarse con prudencia y humanidad.

Referencias

Corte Constitucional. (1994). Sentencia C-133 de 1994. Bogotá, Colombia.

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. (1990, junio 20). Determinación de filiación en técnicas de reproducción asistida. Bogotá, Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2000). Ley 599 de 2000 – Código Penal. Diario Oficial N.° 44.097.

Congreso de la República de Colombia. (2006). Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia. Diario Oficial N.° 46.446.

Ministerio de Salud. (1998). Decreto 1546 de 1998. Bogotá, Colombia.

Ministerio de Salud. (1998). Resolución 3199 de 1998. Bogotá, Colombia.

Warnock, M. (1984). Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology. Her Majesty’s Stationery Office

Zegers-Hochschild, F., & Schwarze, J. E. (2010). Riesgos en técnicas de reproducción asistida. Revista Médica de Chile, 138(1), 87–95. https://doi.org/10.4067/S0034-98872010000100013